14.08.2021

Cookies – nur noch mit Einwilligung?

Der Zugriff in Form des Auslesens oder Speicherns von Informationen auf Endgeräten kann nicht auf ein berechtigtes Interesse gestützt werden.

Wie im vorangehenden Berichtszeitraum hat auch im Jahr 2020 der Einsatz von Cookies Rechtsprechung und Rechtsanwender gleichermaßen intensiv beschäftigt. Zugleich sind erstmals seit vielen Jahren klare Vorgaben zumindest des nationalen Gesetzgebers absehbar: Nach der EuGH-Entscheidung im Verfahren C-673/17 – Planet49 – vom 01.10.2019 folgte am 28.05.2020 das Urteil des Bundesgerichtshof im nationalen Verfahren (I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II). In dem zugrunde liegenden Sachverhalt musste darüber entschieden werden, ob für das Setzen von Cookies mit dem Zwecke der Profilbildung eine Einwilligung erforderlich ist.

Bisher wurden diese Cookies oder ähnliche Technologien häufig bereits beim ersten Aufruf der Webseite eingesetzt und dem Nutzenden lediglich ein Widerspruchsrecht (Opt-Out) eingeräumt und in den Datenschutzhinweisen darüber informiert. Diese Vorgehensweise wurde rechtlich auf § 15 Abs. 3 Telemediengesetz (TMG) gestützt, welcher ein Opt-Out, dem Wortlaut nach, als ausreichend erachtet. Bislang war umstritten, ob diese Regelung eine ausreichende Umsetzung der ePrivacy-Richtlinie 2002/58/ EG in Form der sog. Cookie-Richtlinie 2009/136/EG darstellt. Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder hatte am 26. April 2018 eine Positionsbestimmung zur Anwendbarkeit des Telemediengesetztes (TMG) für nicht-öffentliche Stellen ab dem 25.05.2018 veröffentlicht, in welcher die Auffassung vertreten wurde, dass Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie in Deutschland nicht umgesetzt worden sei. Im Ergebnis wurde daher durch die deutschen Datenschutzbehörden eine generelle Anwendung der Regelungen der DSGVO bejaht.

Entgegen dieser Auffassung hat der BGH nun im vorliegenden Verfahren § 15 Abs. 3 TMG als Umsetzung des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie und damit als wirksame Rechtsgrundlage angesehen, da § 15 Abs. 3 TMG nach Ansicht des Gerichts richtlinienkonform auszulegen ist. Diese Auslegung wurde durch den BGH wie folgt vorgenommen:

„Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.“

Damit ergibt sich für den Einsatz von Cookies und anderen Technologien, welche der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung oder Marktforschung dienen, dass diese einer Einwilligung bedürfen. Damit ist der Einsatz nicht notwendiger Dienste, welche Informationen auf Endgeräten speichern oder auslesen, nicht mehr auf Grundlage eines berechtigten Interesses nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO möglich. Eine Diskrepanz hinsichtlich der Folgen, die aus der Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien und den Folgen des BGHUrteils resultieren, besteht daher nur bei Diensten, welche bisher auf Grundlage eines berechtigten Interesses Cookies auf den Endgeräten platziert haben, beispielsweise zur reinen Reichweitenanalyse.

Um in diesen Bereichen Rechtsunsicherheit zu vermeiden, raten wir Webseitenbetreibern für alle im Sinne des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie einwilligungspflichtigen Zugriffe auf Endgeräte eine Einwilligung nach den Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO einzuholen. Soweit der Einsatz von Cookies und ähnlichen Technologien noch auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO gestützt wird, gibt uns dies aufgrund des durch die Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien geschaffenen Rechtscheintatbestands zu keinen aufsichtlichen Schritten Anlass, soweit ein berechtigtes Interesse nachgewiesen wird und eine ordnungsgemäße Interessenabwägung erfolgt ist.

Die Anforderungen an die dann nachfolgenden Datenverarbeitungen, welche an das Speichern von Informationen oder den Zugriff auf Informationen anschließen, die bereits im Endgerät eines Nutzers gespeichert sind, richten sich auch weiterhin ausschließlich nach der DSGVO.

Mit dem zukünftigen Telekommunikations-Telemedien-Datenschutzgesetz (TTDSG) zeichnet sich im Vorgriff auf eine europäische Gesamtregelung im Rahmen der ePrivacy-Verordnung eine kohärente gesetzliche Regelung des Zugriffs auf Endeinrichtungen und damit auch der sog. Cookie-Nutzung ab.

Quelle: BayLDA

Weitere unterstützende Hinweise zum Datenschutz finden Sie in diesen Beiträgen:

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